Medizinrecht Aktuell -- Ihr Informationsportal rund um Medizinrecht.
Ein Informationsdienst der Kanzlei Dr. Halbe RECHTSANWÄLTE - Arztrecht / Medizinrecht

Neuere Entscheidungen zur Werbung im Bereich des Medizinrechts

Gerade die Frage der Zulässigkeit der Werbung von freiberuflich tätigen Ärzten hat in den letzten Jahren auf Grund von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) einen erheblichen Wandel vollzogen. Nach der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) ist dem Arzt Werbung untersagt, die anpreisend, irreführend oder vergleichend ist. Diese unbestimmten Begriffe wurden früher sehr eng ausgelegt. In den letzten Jahren hat sich hierbei aber in der Rechtsprechung der obersten Gerichte ein Wandel vollzogen, der dazu führt, daß das frühere Werbeverbot für Ärzte mehr und mehr aufgeweicht wird. Das BVerfG hat diesen Wandel in zwei neueren Entscheidungen bestätigt und weiter forciert.

Immer noch in der Diskussion ist zudem die Frage der Zulässigkeit der Gewährung von Rabatten auf Arzneimittel und Medizinprodukte, wie die ungebrochene prozessuale Beschäftigung mit diesem Sachverhalt zeigt. Die Oberlandesgerichte (OLG) Düsseldorf und Hamburg haben hierzu in zwei neueren Entscheidungen die durch die Neufassung des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) geänderte Rechtslage klargestellt.   

1. Beschluß des BVerfG vom 29.4.2004 (Az. 1 BvR 649/04)

In dieser Entscheidung hat das BverfG seine Rechtsprechung der letzten Jahre zur Werbung von Freiberuflern erneut bestätigt.

Das Verfahren richtete sich gegen einen niedergelassenen Zahnarzt, welcher in einer Zeitung eine Werbeanzeige geschaltet hatte, in der am linken oberen Drittel ein halb geöffneter Mund abgebildet war.

Das OLG Köln hatte diese Werbung als wettbewerbswidrig qualifiziert, da der Zahnarzt durch die Abbildung des halb geöffneten Mundes verbotswidrig einen „eyecatcher“ verwandt habe, der keinerlei Informationswert habe und somit ein unzulässiges Reklamemittel darstelle.

Obwohl das BVerfG die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungs-beschwerde unter Hinweis darauf, das es die entscheidungserheblichen Fragen bereits geklärt habe, nicht annahm, hielt es die Entscheidung des OLG im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG für verfassungsrechtlich bedenklich. Es berief sich auf seine früheren Entscheidungen, wonach Angehörigen freier Berufe nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist. Berufswidrig ist danach eine Werbung nur dann, wenn sie keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Die Abbildung eines halb geöffneten Mundes als Teil einer Anzeige kann nach Meinung des BVerfG dabei noch nicht als relevante Beeinträchtigung eines Gemeinwohlbelanges angesehen werden. Weder führe dies zu einer Irreführung von Patienten, noch könne dieser Art von Werbung abgesprochen werden, daß sie wenigstens für kieferorthopädische Behandlung suchende Patienten sachgerechte Informationen enthalte.

2. Beschluß des BVerfG v. 26.10.2004 (Az. 1 BvR 981/00)

In diesem Beschluß führt das BVerfG diese Rechtsprechung fort und erweitert die Möglichkeiten der Werbung für Freiberufler nochmals in sachlicher und räumlicher Hinsicht.

Es handelte sich um ein Verfahren gegen eine Steuerberatungsgesellschaft, welche auf einem Straßenbahnwagen über dessen gesamte Länge ihr Firmenlogo, den vollständigen Namen, Anschrift sowie Telefon- und Faxnummer anbringen ließ. Dazu pries sie sich noch als Partner in Sachen Steuer- und Wirtschaftsberatung und als Dienstleistungszentrum im Herzen der Stadt an.

Das OLG Naumburg hatte dieses Verhalten als wettbewerbswidrig beurteilt. Zwar sei Werbung auf einer Straßenbahn zulässig, doch dürfe dieses Medium nicht in der vorgenannten Weise genutzt werden. Eine Nutzung wäre nur dann zulässig gewesen, wenn die auf der Straßenbahn angebrachte Werbung kleiner als Plakatgröße ausgefallen wäre.

Das BVerfG stellt hierzu vorab fest, daß Werbung mehr ist, als sachliche Unterrichtung über Art und Ort einer beruflichen Tätigkeit. Durch Werbung sollen andere dazu gewonnen werden, Leistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen. Zweck der Werbung sei es daher, Kunden zu Lasten der Konkurrenz zu gewinnen. Auch Freiberuflern sei Werbung in diesem Sinne grds. erlaubt. Verboten und eingeschränkt werden könne sie nur, damit das Vertrauen der ratsuchenden Personen darauf, daß der Steuerberater seine Dienste nicht rein gewerblich und gewinnorientiert anbietet und seine Leistungen an den Interessen des Mandanten und nicht am eigenen wirtschaftlichen Vorteil ausrichtet, nicht zerstört werde. Welche Werbeform als sachlich und welche als übertrieben bewertet werde, unterliege dabei zeitbedingten Veränderungen.

Nach dem BVerfG ist Selbstdarstellung, die den interessierten Personenkreis positiv anspricht, nicht von vornherein unzulässig. Das Sachlichkeitsgebot verlange nicht, sich auf die Mitteilung nüchterner Fakten zu beschränken. Entsprächen Form und Inhalt der Selbstdarstellung in der Werbung den beruflichen Aufgaben und enthalte die Werbung im Wesentlichen berufsbezogene Aussagen, könne sie nicht als berufswidrig angesehen werden.

Soweit das OLG Naumburg somit die Werbung auf Straßenbahnwagen in der beschriebenen Form verbiete, schränke dies die Werbemöglichkeiten ein, ohne das hierfür eine Gefährdung für das berufliche Verhalten und das Bild der Berufsangehörigen in der Öffentlichkeit angenommen werden könne.

Dieses Urteil bezieht sich zwar auf Steuerberater. Da diese aber ebenfalls den freien Berufen angehören, und das BVerfG in seiner Begründung keine Einschränkungen für andere Freiberufler aufgestellt hat, dürfte die Entscheidung in ihren Grundsätzen somit auch auf die freiberuflich tätigen Ärzte anzuwenden sein.

Festzuhalten bleibt daher das die beiden Entscheidungen des BVerfG den Werbemöglichkeiten für Ärzte erst dann Grenzen setzen, wenn übertriebene oder unsachliche Werbeformen gewählt werden. Die eigene positive Darstellung in der Öffentlichkeit und der Hinweis auf Leistungsspektrum und Art und Weise der Erbringung der eigenen Dienstleistungen sind hiernach für potentielle Mandanten hingegen nicht ohne Interesse und stören daher nicht den Wettbewerb.

3. Urteil des OLG Düsseldorf
v. 19.10.2004 (Az. I-20 U 91/04)

Andere Probleme betrifft das Urteil des OLG Düsseldorf zur Werbung von Apotheken mit Barrabatten für OTC-Produkte. Da Apotheker ihrer Natur nach einen freien Beruf ausüben, bestehen auch für sie mit dem ärztlichen Berufsrecht vergleichbare standesrechtliche Einschränkungen. Einschränkungen anderer Art hält allerdings das Heilmittelwerbegesetz (HWG) parat. Dieses findet Anwendung auf Werbung für Arzneimittel. Nach § 7 HWG ist es dabei unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren.

Im Gegensatz zu älteren Fassungen des HWG umfasst § 7 Abs. 1 HWG in der Fassung v. 23.7.2001 nunmehr auch Rabatte. Insoweit besteht eine stärkere Einschränkung von Rabatten als noch zu Zeiten des RabattG. Begründet wird das Rabattverbot bei Apothekenkunden mit der Verhinderung des Arzneimittelfehlgebrauchs, welcher eintritt, wenn Kunden durch die Zuwendung zu unnötigem oder unüberlegtem Kauf von Medikamenten veranlaßt werden.

Hinsichtlich rezeptfreier Arzneimitteln ist dabei aber zu bedenken, daß diese nicht mehr unter die Preisbindung der Arzneimittelpreisverordnung fallen und somit ihr Absatz durchaus durch herabgesetzte Preise und der Werbung hierfür vergrößert werden kann. Unzulässig nach § 7 HWG ist daher nur die Werbung mit zusätzlichen Rabatten.

Das OLG stellt hierzu aber fest, daß von § 7 HWG nur die Werbung für ein bestimmtes oder mehrere bestimmbare Arzneimittel erfaßt wird. Es muß sich also um die Werbung für ein konkretes Arzneimittel oder um eine eindeutige und erkennbare Bezugnahme auf ein oder mehrere Arzneimittel handeln. Im zu entscheidenden Fall hatte ein Apotheker mit „10% Rabatten auf ein OTC-Produkt ihrer Wahl“ geworben. Nach Meinung des OLG reicht eine solche Werbung nicht aus, um den von § 7 HWG geforderten Zusammenhang zwischen Rabattankündigung und Medikamentenkauf zu begründen. Denn die Werbung beziehe sich nur auf ein OTC-Produkt „ihrer Wahl“ und somit nicht auf ein konkretes Medikament. Eine solche Werbung ziele auf Kunden ab, welche das gewollte Medikament selbst bestimmten. Die Verknüpfung zwischen Rabatt und Medikament erfolge somit nicht durch den Apotheker, sondern durch den Kunden. Auch die Gefahr eines Medikamentenmißbrauchs sei bei dieser Art von Werbung gering, da der Kunde selbst entscheide, welches Medikament er brauche und verlange. Das OLG Düsseldorf stellt fest, daß der Apotheker bei rezeptfreien Arzneimitteln in seiner Preisgestaltung bereits frei sei und Preise und Preisherabsetzungen bewerben könne. Die zusätzliche Werbung mit Rabatten könne daneben vernachlässigt werden, solange sie sich nicht auf bestimmte Medikamente beziehe.

4. Urteil des OLG Hamburg v. 26.2.2004 (Az. 3 U 142/03)

Das OLG Hamburg hat diese Rechtsprechung zur Rabattgewährung bei Arzneimitteln auch auf Medizinprodukte erweitert, welche nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG unter das HWG fallen.

Es stellt hierbei zudem fest, daß auch Brillen, bestehend aus Gestell und Gläsern, Medizinprodukte sind.

Im vorliegenden Fall hatte ein Augenoptik-Unternehmen damit geworben „bis zu 100% Rabatt auf Fassung und Gläser“, abhängig vom Lebensalter, beim Kauf einer Brille mit bestimmten Kunststoffgläsern zu gewähren. Das OLG Hamburg bezog diese Werbung auf eine Brille mit den beworbenen Kunststoffgläsern und bejahte somit den Zusammenhang zwischen Rabattgewährung und Brillenkauf. Das Verbot des § 7 Abs. 1 HWG werde dabei auch nicht durch die Ausnahmevorschriften des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG überlagert, da sich diese Ausnahme nur an die in § 47 AMG genannten Endverbraucher richte, zu welchen der Apotheken- oder Optikerkunde nicht gehöre. Auch die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG liege nicht vor, da sich „handelsübliches Zubehör“ oder handelsübliche Nebenleistungen nicht auf Barrabatte beziehe, sondern nur z.B. Fahrtkostenerstattungen umfasse.

5. Zusammenfassung

Festzuhalten bleibt, daß die Werbung von Freiberuflern weiterhin stark reglementiert ist. Insoweit gleichen sich die Vorgaben für Freiberufler und Gewerbetreibende aber weiter einander an. Die Zeiten, in denen Freiberufler allenfalls mit ihrem Praxis- bzw. Kanzleischild werben oder nur allgemeine Daten wie Name und Anschrift in Werbung benutzen durften, sind offensichtlich vorbei.

Insbesondere für Apotheker und Vertreiber von Medizinprodukten sind zudem die Regelungen des HWG zu beachten. Die Werbung mit Barrabatten muß daher allgemein gehalten sein und darf sich nicht auf ein bestimmtes Produkt beziehen.

18.01.2005


Eine Seite zurück  Eine Seite vor

Verwandte Stichworte

Medizinrecht

Apothekenrecht

Arzthaftungsrecht

Vergaberecht

Krankenhausplanung / -finanzierung

Heilmittelwerberecht

Pharmarecht

Compliance-Beratung

Krankenhausrecht

Pflegerecht und Rehabilitationsrecht

Kooperationen im Gesundheitswesen

Medizinische Versorgungszentren

Krankenhaus-Entgeltrecht

Medizinprodukterecht

Psychotherapeuthenrecht

Gesellschaftsrecht

Chefarztrecht

Vertragsarztrecht

Zahnarztrecht

Arzneimittelrecht